W działalności gospodarczej - podobnie jak i innych dziedzinach życia - mamy do czynienia ze stałymi zmianami spowodowanymi rozwojem, wprowadzaniem nowoczesnych rozwiązań technicznych, robotyki, nowych technik przekazu i informacji. Wszystko to wymusza określone zmiany i dostosowywanie do nowych wyzwań. Na rynku ubezpieczeń dotyczy to także problemu przenoszenia portfela ubezpieczeń pomiędzy poszczególnymi jego podmiotami. O ile temat ten jest lepiej rozpoznany przy przenoszeniu portfeli ubezpieczeniowych pomiędzy zakładami ubezpieczeń, to ten sam proces zachodzący pomiędzy podmiotami na rynku dystrybucji ubezpieczeń nie doczekał się jeszcze opracowań i literatury przedmiotu. W przypadku zmian portfelowych w zakładach ubezpieczeń proces ten nadzoruje KNF, zgodnie z ustawą o działalności ubezpieczeniowej.
Natomiast na rynku dystrybucji ubezpieczeń, funkcjonuje on w praktyce, wyznaczając określone trendy oraz przykłady do dalszych praktycznych zastosowań. Przenoszenie portfeli ubezpieczeniowych będzie się rozwijać, a nawet nasilać. Bo jest to ważny element i sposób na zwiększanie udziału w rynku dla określonych zakładów ubezpieczeń i multiagencji, a z drugiej strony, bardzo skuteczny sposób na zakańczanie działalności np. agencji ubezpieczeniowej i działalności dystrybucyjnej OFWCA.
Analiza danych potwierdza, że przybywa nam agentów i OFWCA w wieku emerytalnym, którzy będą przechodzić na emeryturę i kończyć czynną działalność agencyjną. Oczekują oni także "sprawiedliwego rozliczenia" po wielu latach pracy zawodowej jako agent. Wielu z nich zechce ograniczyć swoją aktywność tylko do wykonywania czynności agencyjnych np. w ubezpieczeniach życiowych, rezygnując z prowadzenia agencji i związanych z tym wszystkich spraw organizacyjnych i technicznych. Jeśli odbywa się to w ramach rodziny, to problem jest ułatwiony, ale przy braku takiego rozwiązania należy poszukiwać innych praktycznych rozwiązań.
Analizując ten problem, stwierdzam, że nie mamy gotowych rozwiązań, które po modyfikacji mogłyby być zastosowane w praktyce. Stąd przedstawię swój punkt widzenia na te problemy, który powinien wywołać dyskusję w naszym środowisku, a może i wypracowanie dobrych wzorców i rozwiązań. Wykorzystując swoje doświadczenie, skupię swoją uwagę na dystrybucji agencyjnej, czyli agentach i osobach fizycznych wykonujących czynności agencyjne (OFWCA). Traktuje je w uproszczeniu jednakowo, ze względu na taki sam zakres dystrybucji, choć różni je podstawa ich wykonywania: agent na podstawie umowy agencyjnej zawartej z ZU i OFWCA na podstawie umowy o wykonywanie czynności agencyjnej zawartej z agentem/multiagentem. Wynikają z tego duże różnice prawne.
Jaką mamy rzeczywistość na rynku dystrybucji ubezpieczeń?
- Multiagencje - operatorzy - kupują inne multiagencje i agencje, łączą się, konsolidują portfele lub oferują inne rozwiązania pod hasłem np. "Agent na emeryturze". Zawsze dzieje się to na podstawie jakiejś umowy, regulującej podstawowe zasady przekazania portfela ubezpieczeniowego. Trudno szerzej o tym pisać ze względu "poufny" charakter umów i zastosowanych rozwiązań. Jak wynika z posiadanej wiedzy, zakłady ubezpieczeń - jako prawny właściciel portfela - otrzymują najczęściej od agentów (sprzedającego i kupującego), umowę cesji na obsługę portfela (Klientów) agencji X przez agencję Z, oraz wypłatę należnej prowizji na rachunek nowego aktywnego pośrednika, obsługującego te ubezpieczenia. Jest to praktyczne przekazanie portfela ubezpieczeń do innego aktywnego pośrednika, za zgodą zakładu ubezpieczeń. Praktycznie takie przekazanie następuje z zasady od pierwszego dnia miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym przekazano do danego ZU podpisany (przez obie strony) stosowny dokument - np. umowę cesji.
- Agent, mniejszy multiagent, działający na podstawie umowy agencyjnej, zgodnie z prawem działa jako "zarządca portfela" ubezpieczeń zawartych przez niego na rzecz danego ZU. Praktycznie jest to traktowane jako "portfel agenta", którym może rozporządzać za zgodą ZU. Czyli przekazać go innemu aktywnemu dystrybutorowi do obsługi - odpłatnie lub nie – za zgodą tego ZU. Traktowane jest to także jako "przekazanie obsługi portfela ubezpieczeń do innego aktywnego pośrednika". Odróżnić tutaj należy co najmniej dwa całkowicie oddzielne stosunki prawne. Jeden to prawne przekazanie obsługi portfela ubezpieczeniowego i drugi, w którym praktycznie nie bierze udziału ZU, to umowa pomiędzy pośrednikami o zbyciu, przekazaniu portfela. Takie zbycie musi nastąpić do osoby (podmiotu) posiadającego uprawnienia do wykonywania czynności agencyjnych dla danego ZU. Przy zbyciu za odpłatnością oraz przekazaniu np. darowiźnie, należy pamiętać o obowiązkach podatkowych. To trzeci oddzielny stosunek prawny w tej operacji.
- Agent bezpośredni ZU (wyłączny), musi pamiętać, że portfel należy do zakładu ubezpieczeniowego i musi on wyrazić zgodę na jakiekolwiek przekazanie portfela nawet do obsługi innemu pośrednikowi. ZU przysługuje pierwszeństwo w przejęciu (zatrzymaniu) portfela agenta. Ale wtedy przysługuje agentowi (także spadkobiercom) zgodnie z art. 764 Kodeksu cywilnego, "świadczenie wyrównawcze", o czym jeszcze napiszę.
- OFWCA - działająca na podstawie umowy o wykonywanie czynności agencyjnych podpisanej z agentem znajduje się w innej sytuacji prawnej i faktycznej. Ta druga zależy w dużym stopniu od uregulowań umownych zawartych w wymienionej umowie oraz uzgodnień pomiędzy agentem i OFWCA. Praktycznie portfel należy do agenta. Może on wyrażać zgodę OFWCA na przekazania portfela w ramach tej agencji lub na zewnątrz agencji, za zgodą ZU. W ramach tej samej agencji powinno to następować na podstawie "przekazania obsługi portfela ...". Jeśli agent nie wyrazi takiej zgody i zatrzyma portfel, OFWCA nie przysługuje prawnie prawo do "świadczenia wyrównawczego", które zgodnie z Kodeksem cywilnym przysługuje tylko przy umowie agencyjnej.
- Częstym, nieodosobnionym przypadkiem w praktyce - np. przy chorobie agenta, OFWCA - jest rozebranie portfela przez konkurencję, z inicjatywy samych klientów lub przy aktywnym udziale innych konkurencyjnych dystrybutorów. Jest to nie przejęcie "portfela" tylko klientów, do których należy decyzja o wyborze pośrednika ubezpieczeniowego. W efekcie portfel takiego dystrybutora zmniejsza się, a z czasem staje pusty, czyli bez wartości.
- W przypadku śmierci agenta ma zastosowanie jedno z wyżej opisanych przypadków. Jeśli jest powołany za życia agenta "zarządca sukcesyjny", to nic się nie zmienia i następcy prawni mają czas na spokojne podjęcie decyzji i zadecydowanie o przyszłości agencji i portfela. Jeśli tego nie zrobiono, to wchodzą rozwiązania wynikające z prawa, w tym prawa do własności portfela ubezpieczeniowego. Bardzo często w tym czasie następuje "wrogie" przejęcie klientów tej agencji. Zdarza się, że przez pracowników tej agencji. O zasadach powołania "zarządcy sukcesyjnego", pozytywnych skutkach takiej decyzji dla przyszłości agenta i ochrony portfela, pisałem obszernie w ostatnim numerze (48) alwisowskiej agencyjnej gazetki "Alwis&Serwis". Nadal uważam, że każdy - bez wyjątku - dystrybutor ubezpieczeń - dla zapewnienia bezpieczeństwa agencji, także posiadanego portfela - powinien ustanowić u siebie instytucję takiego zarządcy.
Wydaje mi się, że jedno z tych rozwiązań, poparte praktyką, może mieć zastosowanie przy kończeniu działalności dystrybucyjnej agenta. Chodzi o cywilizowane, zgodne z prawem rozwiązania. Tak więc agent może:
- Przekazać w całości swój portfel do obsługi innemu dystrybutorowi, na podstawie stosownej umowy (cesji praw) przy akceptacji danego ZU. Przejmującym obsługę portfela może być ktoś z rodziny lub osoba z zewnątrz. Każda z przejmujących osób musi posiadać uprawnienia do wykonywania czynności agencyjnych na rzecz danego ZU. Wraz z przekazaniem obsługi portfela danego ZU (lub wszystkich ZU) zbywca może odsprzedać lub przekazać także Biuro (lokal za zgodą wynajmującego), wyposażenie i inne aktywa związane z prowadzoną działalnością. Zbywca wyrejestrowuje swoją firmę w CEDIG i kończy prowadzenie działalności gospodarczej. Musi pamiętać o wszystkich rozliczeniach: z ZUS, podatkowych z uwzględnieniem zbycia aktywów firmy, wyrejestrowaniem z RAU/UKNF za pośrednictwem ZU lub multiagenta i innych.
- Może przekazać część swojego portfela np. majątkowego zgodnie z zasadami powyżej, a pozostawić sobie np. ubezpieczenia życiowe i pozostać jako OFWCA. Pozostawiony portfel życiowy (lub odwrotnie majątkowy) może nadal prowadzić, będąc tylko OFWCA: w tej samej agencji lub innej. Podstawą jest zawsze oddzielna umowa o wykonywanie czynności agencyjnych (wraz z załącznikami). Jako OFWCA nie musi prowadzić własnej działalności gospodarczej (poprzednią likwiduje), lecz wykonywać te czynności na podstawie cywilnoprawnej umowy zlecenia, jeśli taką dopuszcza agent. W Alwis&Secura jest to możliwe. Może wtedy osiągać dochody z ubezpieczeń życiowych (dochody pasywne), nie ponosić kosztów np. prowadzenia agencji, ZUS - jeśli posiada ustalony status, czyli jest emerytem lub rencistą. Ale uwaga, ponieważ w formie umowy zlecenia można być OFWCA tylko u agenta/multiagenta, ale nie w ZU.
- W taki sam sposób może przekazać innemu dystrybutorowi, część portfela np. niektóre ZU lub na określonym terenie.
Wydaje mi się, że należy jeszcze wyjaśnić problem tzw. świadczenia wyrównawczego agenta wynikającego z artykułu 764 Kodeksu cywilnego. Bo pojawia pytanie: czy agent przekazujący swoje ubezpieczenia (sprzedający portfel) lub zmieniający swój status z agenta na OFWCA ma prawo do takiego świadczenia?
Zacznijmy od literalnego spojrzenia na ten artykuł. Brzmi on tak "& 1. Po rozwiązaniu umowy agencyjnej agent może żądać od dającego zlecenie świadczenia wyrównawczego, jeżeli w czasie trwania umowy agencyjnej pozyskał nowych klientów lub doprowadził do istotnego wzrostu obrotów z dotychczasowymi klientami, a dający zlecenie czerpie nadal znaczne korzyści z umów z tymi klientami. Roszczenie to przysługuje agentowi, jeżeli, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a zwłaszcza utratę przez agenta prowizji od umów zawartych przez dającego zlecenie z tymi klientami, przemawiają za tym względy słuszności".
Tak więc świadczenie wyrównawcze jest zagwarantowane agentowi prawnie. Kodeks cywilny wskazuje, że po rozwiązaniu umowy agencyjnej agent może żądać od zakładu ubezpieczeniowego świadczenia wyrównawczego, jeżeli w czasie trwania umowy agencyjnej pozyskał nowych klientów lub doprowadził do istotnego wzrostu obrotów z dotychczasowymi klientami, a dany ZU czerpie nadal znaczne korzyści z umów z tymi osobami.
Dalej przepisy określają, że to świadczenie wyrównawcze nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia agenta za jeden rok, obliczonego na podstawie średniego rocznego wynagrodzenia uzyskanego w okresie ostatnich pięciu lat (60 miesięcy). A jeśli umowa agencyjna trwała krócej niż pięć lat, wynagrodzenie to oblicza się z uwzględnieniem średniej z całego okresu jej trwania. Należy podkreślić, że regulacje te dotyczą obu działów ubezpieczeń: I - życiowych i II - majątkowych, a nie tylko ubezpieczeń życiowych jak twierdzą niektórzy.
Oczywiście to świadczenie wyrównawcze jest należne przy spełnieniu określonych warunków. Na pewno nie będzie się należało, jeśli ZU rozwiąże umowę agencyjną z winy samego agenta, czyli bez zachowania terminów wypowiedzenia umowy. Powody takiego rozwiązania są określone w samej umowie agencyjnej i są związane najczęściej z jaskrawym naruszeniem obowiązujących przepisów prawa i obowiązujących procedur. Kolejnym wyłączeniem jest sytuacja, kiedy agent sam wypowiedział umowę agencyjną. Ale nie dotyczy to przypadków, kiedy rozwiązanie umowy jest usprawiedliwione wiekiem, chorobą agenta, jego inwalidztwem lub inną ułomnością. Czyli kiedy względy słuszności - wymienione w paragrafie 1 artykułu 764 KC - nie pozwalają wymagać od niego dalszych czynności związanych z wykonywaniem zawodu agenta. Tutaj możemy także zaliczyć przypadki, kiedy agent rozwiązał umowę z ZU z winy tego zakładu, co jest także określone w umowie agencyjnej.
Dochodzimy do interesującego nas problemu. Świadczenie wyrównawcze nie należy się w przypadkach, kiedy agent za zgodą zakładu ubezpieczeń przeniósł na inną osobę swoje prawa i obowiązki wynikające z umowy agencyjnej. Niezależnie w jakiej formie: przekazał nieodpłatnie lub odsprzedał. Jest to uzasadnione tym, że: ZU nie czerpie już korzyści z portfela tego Agenta oraz że agent otrzymał jakieś wynagrodzenie za bazę klientów, nie koniecznie finansową. Jeśli agent przekształca się i pozostaje OFWCA, to nadal osiąga korzyści z tej bazy. A więc to względy słuszności przemawiają za takim rozwiązaniem problemu, bo takiemu agentowi krzywda się nie dzieje. Jakieś wynagrodzenie, rekompensatę za swój portfel otrzymał i świadczenie wyrównawcze jest nienależne.
W praktyce dość często zakłady ubezpieczeń nie uznają wniosków o świadczenie wyrównawcze dla agenta lub podważają wyliczaną wysokość żądanego świadczenia. Wtedy to sąd orzeka o słuszności przyznania świadczenia i jego wysokości. Trzeba także dodać, że nie satysfakcjonujące rozwiązanie agenta w sprawie świadczenia nie wyklucza możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania na zasadach ogólnych. Należy także pamiętać, że możliwość dochodzenia roszczenia o świadczenie wyrównawcze zależy od zgłoszenia przez agenta lub jego spadkobierców odpowiedniego żądania wobec danego ZU, przed upływem roku od rozwiązania umowy.
Zgoła inna jest sytuacja z OFWCA-mi. Bo zgodnie z prawem OFWCA(ę) nie może łączyć z agentem ubezpieczeniowym umowa agencyjna, bo jednoznacznie wyklucza to ustawa o dystrybucji ubezpieczeń, a prawo do świadczenia wyrównawczego wynika właśnie z przepisów Kodeksu cywilnego, o umowie agencyjnej. Sprawy te są rozwiązywane pomiędzy OFWCA i agentem na drodze negocjacji, z zastosowaniem zasady słuszności. Przy rozbieżnościach sprawę może także rozstrzygać właściwy miejscowo sąd. Znane mi są przypadki wyroków, kiedy to sąd zastosował do OFWCA przepisy analogiczne jak do agenta, zasądzając świadczenie wyrównawcze. Ale jest to bardzo trudne, ponieważ te stosunki pomiędzy agentem i OFWCA regulują głównie przepisy ogólne prawa cywilnego i zawarte umowy.
