W dniu 1 stycznia 2016 roku ustawa o licencji syndyka została zastąpiona nową ustawą o licencji doradcy restrukturyzacyjnego i od tego dnia osoby posiadające licencje syndyka automatycznie zostały doradcą restrukturyzacyjnym. Zmiany te wprowadziła nowa ustawa z dnia 15 maja 2015 roku Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2020r. poz. 814 i1298) oraz nowelizacja ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2020r. poz. 1228 i 2320). Tymi ustawami doszło do utworzenia w Polsce nowego zawodu regulowanego, doradcy restrukturyzacyjnego. Zawód ten ma być wykonywany przez osoby profesjonalnie przygotowane do świadczenia określonych w przepisach prawa usług w sprawach restrukturyzacji i upadłości oraz pełnienia funkcji we wszystkich postępowaniach: restrukturyzacyjnych, upadłościowych i egzekucyjnych. Aby wykonywać ten zawód trzeba posiadać licencję przyznawaną przez Ministra Sprawiedliwości.
Doradca restrukturyzacyjny w Polsce
Ustawodawca w swoich założeniach uwzględnił rozwój i profesjonalizację rynku doradztwa restrukturyzacyjnego, tak potrzebnego w rozwijającej się gospodarce rynkowej. Chodziło o profesjonalną pomoc dla wszystkich firm przeżywających trudności finansowe, zagrożone bankructwem i upadkiem, a więc także o zmniejszenie społecznych skutków tych zjawisk. Działania ustawodawcy były ukierunkowane także na firmy małe i średnie, które w czasie występowania trudności często nawet nie podejmowały działań ratunkowych i zapobiegawczych z powodu braku wiedzy i kosztów. Wprowadzone zmiany miały rozwinąć ten rynek usług, zwiększyć ich dostępność na lokalnych rynkach oraz ułatwić dostęp do tego regulowanego zawodu. Była to też odpowiedź na powstające nowe kancelarie restrukturyzacyjne i inne podobne firmy i formy doradztwa, które nie zawsze prezentowały najwyższy profesjonalizm zawodowy.
Realizując założenia Prawa upadłościowego (art.157. ust.2) i Prawa restrukturyzacyjnego (art. 24.ust 1) uchwalono 15 czerwca 2007 roku ustawę o licencji doradcy restrukturyzacyjnego (Dz. U. z 2020r. poz. 242 i 2320). Powołując tym samym nowy zawód doradcy restrukturyzacyjnego wykorzystano wieloletnie doświadczenia syndyków sądowych także licencjonowanych. Uprawnienia obecnych doradców są znacznie szersze od uprawnień syndyków i są odpowiedzią na realne zapotrzebowane rynku. Mogą oni także prowadzić działalność komercyjną związaną z doradztwem z tej branży a nie tylko czynności wynikające z prawa, głównie decyzji sądów. Doradca restrukturyzacyjny oprócz pełnienia wyznaczonych funkcji syndyka w postępowaniu upadłościowym, nadzorcy albo zarządcy w postępowaniu restrukturyzacyjnym, może również wykonywać czynności doradztwa restrukturyzacyjnego poza postępowaniami sądowymi.
Tak więc główną intencją nowych regulacji ustawodawcy, była profesjonalizacja rynku usług i doradztwa restrukturyzacyjnego. Licencjonowany doradca restrukturyzacyjny to podmiot, który dzięki swym kompetencjom (zdolności zarządcze, wiedza ekonomiczna, przygotowanie w zakresie finansów i prawa oraz doświadczenie) zapewni zarówno właściwe wykorzystanie wszystkich przewidzianych prawem mechanizmów restrukturyzacyjnych, jak i wsparcie dla samego dłużnika. Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe przewiduje udział doradcy we wszystkich etapach procesu naprawczego. W zależności od rodzaju postępowania przed sądem restrukturyzacyjnym może on pełnić różne funkcje; nadzorcy układu, nadzorcy sądowego, zarządcy. W związku ze świadczeniem usług doradztwa restrukturyzacyjnego, doradcę można także ustanowić pełnomocnikiem procesowym w sprawach restrukturyzacyjnych oraz upadłościowych.
Pełnienie funkcji doradcy wymaga posiadania szerokiej interdyscyplinarnej wiedzy głównie ekonomicznej oraz prawnej. Aby dobrze wykonywać te obowiązki doradca musi bardzo dobrze znać: prawo upadłościowe, prawo restrukturyzacyjne, prawo cywilne i postępowania cywilnego, prawo podatkowe oraz prawo gospodarcze - w tym handlowe. Końcowy sukces restrukturyzacji zależy od zagwarantowania najwyższych standardów profesjonalizmu wszystkich jego wykonawców. Każdy doradca restrukturyzacyjny musi wyróżniać się osobowymi cechami, które zapewnią sprawny przebieg tego złożonego procesu, merytoryczne wsparcie wszystkich stron - głównie w trudnych negocjacjach z wierzycielami i prawidłowe stosowanie przepisów prawa.
Doradca powinien wyróżniać się, poza szeroką wspomnianą już wiedzą, także komunikatywnością, zarówno w relacji z dłużnikiem, jak również z wierzycielami, umiejętnościami mediacyjnymi, zdecydowaniem i sprawnością w działaniu, a także najwyższymi standardami w zakresie dbałości o zabezpieczenie wszystkich interesów prawnych restrukturyzacji. Tak więc doradca restrukturyzacyjny ma pełnić rolę przewodnika, który możliwie najkorzystniej wyprowadzi przedsiębiorstwo z kryzysu. To do niego dłużnik może się zwracać się o udzielanie informacji o możliwościach ekonomicznych związanych z pozyskiwaniem nowego finansowania, w tym pomocy publicznej. To on ma obowiązek wskazać najlepsze kierunki działań restrukturyzacyjnych, aby wspólnie z dłużnikiem wypracować właściwe rozwiązania prowadzące do poprawy sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa. Ale także doradca ma stać na straży słusznych interesów wierzycieli, dbając, aby restrukturyzacja nie odbywała się kosztem tylko jednej ze stron, lecz by wszyscy uczestnicy dotarli bezpiecznie do celu, jakim jest skuteczna restrukturyzacja. Proces ten polega na godzeniu często sprzecznych interesów różnych stron. I to jest największa różnica pomiędzy syndykiem i doradcą.
Kto może być doradcą restrukturyzacyjnym?
Ustawa o licencji doradcy restrukturyzacyjnego precyzyjnie określa kto może ubiegać się o licencję doradcy. Osoba taka musi posiadać obywatelstwo polskie lub państwa członkowskiego Unii Europejskiej i znać język polski w zakresie niezbędnym do wykonywania czynności syndyka, nadzorcy lub zarządcy w postępowaniu w egzekucji przez zarząd przymusowy. Musi posiadać studia wyższe na poziomie magisterskim (lub równorzędnym w UE) i zdać (trudny) egzamin państwowy przed komisją powołaną przez Ministra Sprawiedliwości. Osoba taka w okresie wcześniejszym przez co najmniej 3 lata powinna zarządzać majątkiem upadłego przedsiębiorstwa lub jego części, a więc posiadać praktyczny staż i doświadczenie w tej formie działalności. Oczywiście musi ona posiadać pełną zdolność do czynności prawnych, posiadać nieposzlakowaną opinię, nie być karaną za przestępstwa skarbowe ani podejrzana o przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego i nie być dłużnikiem niewypłacalnym wpisanym do KRS. Są to wysokie wymogi, stąd w Polsce jest tylko ok.1500 doradców przy ich ogromnym zapotrzebowaniu. Wprowadzona nowela prawa upadłościowego, wprowadza uproszczony tryb upadłości konsumenckich (nie przedsiębiorców, bez wyznaczania sędziego komisarza) co będzie wymagało pomocy doradców. Przewiduje się liczba takich konsumenckich upadłości wzrośnie do ok. 30 000 rocznie (obecnie 8 000). Po spełnieniu wymienionych wyżej wymogów licencję doradcy przyznaje Minister Sprawiedliwości na czas nieoznaczony i on prowadzi listę licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych w Polsce.
Usługi doradztwa restrukturyzacyjnego i upadłościowego
Do końca 2015 roku licencjonowani syndycy mogli działać wyłącznie na zlecenia sądów. Obecnie licencjonowany doradca restrukturyzacyjny jest uprawniony do świadczenia usług w zakresie szeroko rozumianego, pozasądowego doradztwa restrukturyzacyjnego i upadłościowego. Jest to całkiem nowa kategoria uprawnień i mają one charakter typowo komercyjny. Obejmują one:
- Udzielanie porad, opinii i wyjaśnień dotyczących przepisów prawa restrukturyzacyjnego i prawa upadłościowego oraz w zakresie odpowiedzialności cywilnej i karnej członków zarządu dłużnika za niezłożenie albo nieterminowe złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz działanie na szkodę wierzycieli.
- Świadczenie usług doradczych dla przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością lub już niewypłacalnych w zakresie wyboru właściwych kierunków działań restrukturyzacyjnych, możliwości pozasądowej i sądowej restrukturyzacji przedsiębiorstw, w tym konkretnych czynności zmierzających do ich sanacji.
- Wspieranie dłużników w negocjacjach z wierzycielami oraz reprezentowanie dłużnika w tym procesie, jak i odwrotnie – działanie na rzecz wierzyciela w negocjacjach z dłużnikiem.
- Świadczenie usługi doradczych dla wierzycieli w związku z zagrożeniem niewypłacalnością lub w celu ochrony interesów wierzycieli i ograniczenia ryzyka ich strat finansowych.
- Uczestniczenie w pracach nad kontraktami i doradzanie stronom w zakresie zabezpieczenia interesów stron umowy na wypadek zagrożenia niewypłacalnością lub niewypłacalności drugiej strony, a także w pracach nad kontraktami zawieranymi już w toku postępowania restrukturyzacyjnego i upadłościowego.
- Udzielanie informacji i pomocy w dostępnie dla dłużnika do źródeł finansowania, w tym pomocy publicznej, a także współpraca z dłużnikiem w celu uzyskania tego finansowania.
Osoba posiadająca licencję doradcy może także zostać ustanowiona pełnomocnikiem procesowym w sprawach restrukturyzacji i upadłości. Zakres tego umocowania obejmuje zastępstwo procesowe przed sądami powszechnymi w postępowaniach upadłościowych i restrukturyzacyjnych. Doradca restrukturyzacyjny jest uprawniony do działania w charakterze pełnomocnika procesowego na rzecz dłużników i wierzycieli oraz wszystkich innych uczestników takich postępowań.
Doradca może zostać powołany przez sąd do pełnienia funkcji w postępowaniach restrukturyzacyjnych i upadłościowych, regulowanych przepisami ustaw Prawo restrukturyzacyjne i Prawo upadłościowe. Jest on wtedy uprawniony do wykonywania między innymi czynności:
- Nadzorcy układu, nadzorcy sądowego i zarządcy ustanowionych dla dłużnika w postępowaniu restrukturyzacyjnym.
- Syndyka masy upadłości ustanowionego dla upadłego w postępowaniu upadłościowym.
- Tymczasowego nadzorcy sądowego lub zarządcy przymusowego ustanowionych w postępowaniu o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub o ogłoszenie upadłości.
- Kuratora ustanowionego dla dłużnika przez sąd restrukturyzacyjny, sąd upadłościowy lub sędziego-komisarza, gdy nie ma on zdolności procesowej i nie działa za niego przedstawiciel ustawowy.
W pełni komercyjny charakter ma natomiast pełnienie przez doradcę funkcji nadzorcy układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu, stanowiącym wedle ustawy Prawo restrukturyzacyjne formę restrukturyzacji zasadniczo pozasądowej. Nadzorca układu - doradca - jest każdorazowo wybierany przez dłużnika i pełni swoją funkcję na podstawie umowy z nim zawartej, reprezentując jego interesy.
Jak działa doradca restrukturyzacyjny
Osoby posiadające licencję doradcy restrukturyzacyjnego świadczą usługi doradcze, wykonują czynności pełnomocnika procesowego oraz pełnią inne funkcje w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym jako przedsiębiorcy w ramach prowadzonej przez siebie indywidualnej działalności gospodarczej. Mogą także zatrudniać inne osoby w tym także doradców.
Licencjonowani doradcy mogą wykonywać swój zawód także w ramach spółki handlowej, tak osobowej (spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej lub spółki komandytowo-akcyjnej) jak i kapitałowej (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej). W odróżnieniu na przykład od adwokatów i radców prawnych osoby te nie są więc pozbawione możliwości korzystania w swej działalności zawodowej z formy prawnej spółki kapitałowej.
Tak więc grupa licencjonowanych doradców może działać w ramach spółek handlowych. Jest to szczególnie korzystne przy prowadzeniu wielkich procesów, wymagających zaangażowania wielu specjalistów i osób jednocześnie. Spółka taka jest rejestrowana sama jako doradca, ale w niej licencje doradcy restrukturyzacyjnego posiadają wspólnicy ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczeń całym swoim majątkiem albo członkowie zarządu reprezentujący tą spółkę. Przepisy regulują szczegółowo wszystkie wymogi związane z koniecznością posiadania licencji przez osoby sprawujące w nich funkcje.
Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
Licencjonowany doradca restrukturyzacyjny (także spółka) jest zobowiązany do zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z pełnieniem funkcji w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym. Doradca nie ma natomiast ustawowego obowiązku objęcia ubezpieczeniem OC świadczonych na rzecz klientów innych czynności z zakresu doradztwa restrukturyzacyjnego i upadłościowego, jak też czynności związanych z pełnieniem funkcji pełnomocnika procesowego w sprawach restrukturyzacji i upadłości, czyli działań tzw. komercyjnych. Wykonując taką działalność doradca restrukturyzacyjny może i powinien skorzystać z dobrowolnych ubezpieczeń OC. Licencjonowani doradcy restrukturyzacyjni zrzeszeni w Krajowej Izbie Doradców Restrukturyzacyjnych (przynależność nie obowiązkowa) przyjęli na siebie w Kodeksie Etyki, między innymi pozaustawowy obowiązek posiadania ubezpieczenia OC, które obejmuje cały zakres świadczonych przez nich usług.
Zgodnie z art. 17a ust.2 ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego, Minister Finansów wydał w dniu 23 grudnia 2019 roku rozporządzenie " w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej osoby posiadającej licencje doradcy restrukturyzacyjnego oraz spółki handlowej, pełniących funkcję w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym lub egzekucyjnym" (Dz. U. z 2019r. poz. 2527). Rozporządzenie to określa zakres obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej osoby posiadającej licencję doradcy restrukturyzacyjnego oraz spółki handlowej, zwanych dalej "ubezpieczonymi", pełniących funkcję w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym lub egzekucyjnym za szkody wyrządzone w związku z pełnieniem tych funkcji, termin powstania obowiązku ubezpieczenia oraz minimalną sumę gwarancyjną.
Obowiązkowym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej, o którym mowa w § 1 tego rozporządzenia objęta jest odpowiedzialność cywilna ubezpieczonego, za szkody wyrządzone jego działaniem lub zaniechaniem, w związku z pełnieniem funkcji w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym lub egzekucyjnym, w okresie ubezpieczenia. Oznacza to, że ubezpieczenie to nie obejmuje innych czynności doradcy, między innymi komercyjnych
Ubezpieczenie nie obejmuje "klasycznych" ryzyk: w stosunku do rodziny oraz wspólników, po cofnięciu uprawnień, związanych z wojnami, rozruchami i zamieszkami oraz kar umownych. Ubezpieczenie OC obejmuje wszystkie szkody w zakresie określonym w ustawach bez możliwości umownego ograniczenia wysokości odszkodowania przez zakład ubezpieczeń. Natomiast obowiązek ubezpieczenia powstaje nie później niż w dniu poprzedzającym dzień podjęcia pierwszej czynności przed sądem lub sędzią-komisarzem, w pierwszym postępowaniu.
Minimalna suma gwarancyjna ubezpieczenia OC, dla syndyka, zarządcy, nadzorcy układu i nadzorcy sądowego: w odniesieniu do wszystkich zdarzeń w okresie ubezpieczenia nie dłuższym niż 12 miesięcy, których skutki są objęte umową ubezpieczenia jest uzależniona od wartości: masy upadłości, masy układowej, masy sanacyjnej oraz wartości majątku dłużnika, nad którym ustanowiono zarząd przymusowy. Wynosi ona od 10 000 do 1 000 000 euro w przeliczeniu na walutę polską, przy zastosowaniu kursu średniego euro, ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski po raz pierwszy w roku, w którym umowa ubezpieczenia OC została zawarta. W przypadku pełnienia funkcji w dwóch lub więcej postępowaniach restrukturyzacyjnych, upadłościowych lub egzekucyjnych, minimalną sumę gwarancyjną ubezpieczenia OC wyznacza się, sumując wartości wszystkich mas upadłości, mas układowych, mas sanacyjnych oraz wartości majątku dłużników, nad którymi ustanowiono zarząd przymusowy. Przy tym ubezpieczeniu należy przewidzieć możliwość podwyższenia minimalnej sumy gwarancyjnej, w trakcie jego trwania, kiedy doradca np. otrzyma nowe zlecenia od sądu o znacznie wyższych kwotach.
Ubezpieczenie to jest trochu niszowym, ze względu na małą ilość ubezpieczonych doradców. Stąd zawierane są najczęściej bezpośrednio w zakładach ubezpieczeniowych, ale można zawrzeć go także przez dystrybutorów Alwis&Secura. Ubezpieczenie to prowadzi tylko kilka ZU w Polsce.
dr Stanisław Kuta
Doradca Zarządu
Alwis&Secura
